El poder y el derecho a la verdad biológica

II CONGRESO INTERNACIONAL
DERECHOS Y GARANTÍAS EN EL SIGLO XXI
Buenos Aires, 25,26 y 27 de abril de 2001
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - Universidad de Buenos Aires

PONENCIAS . Ponencia Nº 10 - P10
EL PODER Y EL DERECHO A LA VERDAD BIOLÓGICA
Eje temático propuesto: LA PROBLEMÁTICA DE LA PERSONA
Dra. GISELA GUILLERMINA ZENERE y Dr. EDUARDO ARIEL BELFORTE

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*El derecho a la verdadera filiación que se condice con el derecho a la identidad, demandan que existan normas jurídicas que no obstaculicen que el ser humano sea tenido legalmente como hijo de quien biológicamente es hijo. Este tipo de normas que obstruyen emplazar la filiación que corresponde a la realidad biológica son inconstitucionales. El dato biológico -identidad estática- del individuo se integra con connotaciones adquiridas por éste como un ser social -identidad dinámica- es por ello que la identidad es una unidad compleja y es lo que se debe preservar en el derecho en su doble aspecto.
* El carácter medular de la aspiración del ser humano es conocer quiénes lo han engendrado. Francoise Dolto expresa en su libro "...espero que quede bien aclarada la importancia de decir la verdad, esa verdad que los adultos comunican a los niños, quienes no solamente la desean en forma inconsciente, sino que la necesitan y tienen derecho a conocerla. La verdad puede ser dolorosa a menudo, pero, si se dice, permite al sujeto reconstruirse y humanizarse." El derecho del hijo a conocer su verdadera identidad está por encima del derecho de los padres a resguardar su intimidad, y en caso de contraposición entre ambos derechos el primero debe prevalecer. Sostenemos la vacuidad de acudir al argumento de la intimidad familiar: engendrar un hijo es una acción privada autorreferente sólo en cuanto a la decisión procreativa originaria. De ahí en más concebido el hijo, ninguna supuesta intimidad o privacidad -ni el padre, ni la madre, ni ambos en común- puede alegarse para frustrar los derechos del hijo -ni durante su gestación, ni después de nacido. Y entre sus derechos con sustento constitucional se halla el de conocer y emplazar su estado filiatorio, con todas las búsquedas previas incluso de tipo biológico que se enderezan a ese objetivo. Más allá de lo jurídico, de lo legal, de lo correcto, la única víctima del ocultamiento de la verdad es el niño.
*Existieron juicios en el ámbito civil y penal con referencia a la identidad como consecuencia de la actitud de las Fuerzas Armadas de nuestro país, arrogándose el poderío y la impunidad del Estado absoluto, cometiendo delitos como secuestros, asesinatos y torturas. De este modo, en nombre de la seguridad nacional miles de seres humanos pasaron a integrar una categoría tétrica y fantasmal "desaparecidos". Existen políticas públicas que invaden la esfera de la intimidad como por ejemplo programas de salud reproductiva, previsión social, etc. Se encuentran los mecanismos legales y jurídicos vinculados por un lado a la defensa de los derechos humanos y por el otro a los sistemas penales que en definitiva son selectivos hacia determinados sectores sociales y no protegen los intereses de los desamparados, sino todo lo contrario. Asimismo existen instituciones y prácticas concretas en las cuales la política y la legalidad se manifiestan: el accionar de la policía y el aparato judicial.
* El Estado no debe tener ningún interés en intervenir en la intimidad de una familia mientras la normación interna funcione y no lesione ningún derecho fundamental de sus integrantes. Pero en las crisis familiares, que es cuando la normación interna ya no resulta satisfactoria para todos o algunos de sus integrantes, sí debe intervenir. La situación crítica comienza a trascender los límites del grupo familiar manifestándose externamente. Esta crisis puede afectar intereses de menores, incapaces, terceros, trasciende la esfera de la reserva y comienza a intervenir el Estado. Es cuando se produce el abordaje jurídico de la situación por vías de aplicación de las normas generales del Estado. Entonces se llama a intervenir al poder judicial para que, interpretando y aplicando las normas generales dictadas por otros poderes, encuentre la forma normativa más adecuada para contener satisfactoriamente el sustrato fáctico que se le ha sometido a su jurisdicción. Cuando el poder judicial se pronuncia lo que esta haciendo es dictando la norma al caso concreto, y a esto se llega cuando los sujetos interesados ahora en la solución de la crisis familiar han resultado incapaces de encontrar por sí nuevos códigos y pautas de comportamiento que se adecuen a las situaciones de cambio y eso los ha llevado a la crisis y ésta a trascender más allá de la intimidad del grupo. El Estado interviene para dictar la norma que las partes no han podido acceder por sí solas. El Estado por sí y por razones de orden público impone el establecimiento de normas externas en cuestiones de familia (dispensa de edad para contraer matrimonio).
* Los planteos más polémicos y traumáticos se producen normalmente en el ámbito del proceso penal, en el que hay una fuerte incidencia del orden público que reclama la determinación de la verdad en juicio y cae con fuerza y sin distinción sobre los derechos de cada individuo en la faz privada. En el trabajo se trata de dilucidar la problemática de qué valor tendrá la expresión de voluntad de ese niño de someterse o no a las pruebas médicas, y de querer o no saber su verdad biológica. Con ello nos enfrentamos entonces con el orden público, que por un lado investiga la posibilidad de un delito, en el que se encuentran en juego intereses de la sociedad y de terceros, y por el otro el derecho personalísimo de saber quién uno es. Entonces el dilema de fondo a resolver es hasta qué punto si puede el derecho a la verdad biológica transformarse en un deber. Pensamos que esta posición es insostenible. No es exigible en modo alguno imponer a una persona mayor de edad la obligación de que conozca su "supuesto" verdadero origen biológico. En los casos de los menores de corta edad compartimos el criterio con la CSJN que obligaron a efectuar el examen. Coincidimos con ese criterio porque el representante debe obrar en interés del niño y no a favor de sus propios intereses, por lo que es lógico considerar que el parámetro normal en todo ser humano es conocer la verdad biológica y tiene derecho a ello, por lo que para hacerlo efectivo se debe proceder a realizar el estudio científico. Con referencia a los niños que son mayores de 18 años creemos que se debería armonizar la mayoría de edad que estipula la Convención del niño -"se considera niño al menor de dieciocho años"-y admitir que a partir de los dieciocho años las personas deberían tener capacidad para determinar si se van a someter a los exámenes médicos que lo harán conocer el origen biológico. Creemos que en definitiva es cumplir el mandato constitucional de la Convención.
La institución que en nuestra sociedad llamamos paternidad no es algo monolítico sino que puede concebirse como un conglomerado de distintas relaciones. De hecho, el haz de derechos y obligaciones que forman parte de este estatus puede desglosarse en varias ramas: por ejemplo, algunos de los deberes del padre derivan del hecho de ser el presunto progenitor del niño; otros pueden emanar de su condición de esposo de la madre; otros, de asumir la responsabilidad social de su educación, y así sucesivamente. En nuestra sociedad, todos estos aspectos de la paternidad suelen ir idealmente ensamblados, pero ello no siempre ha sido así, ni mucho menos lo es en el caleidoscopio de la diversidad cultural.
Tal vez convendría en este punto hacer una distinción sumamente útil. Así, por una parte está el genitor, responsable del engendramiento del hijo, y por otra el pater, persona bajo cuya tutela y autoridad se encuentra el niño. En el caso del genitor, y en contraste con lo que sucede con la madre-genitrix, muchas veces tenemos que hablar de progenitor presunto, ya que no siempre se puede demostrar fehacientemente los vínculos biológicos entre uno y otro.
Es así que anteriormente en varias legislaciones se prohibía taxativamente la investigación de la paternidad, restringiéndola solo a casos excepcionales, en casos de delitos o cuando existiera escrito del padre en que conste su voluntad indubitada de reconocer por suyo al hijo, o cuando medie posesión de estado.
La legislación argentina ha progresado mucho en materia de filiaciones extramatrimoniales hasta equipararlas con las matrimoniales. Quedó atrás la absurda valoración de que los hijos nacidos fuera del matrimonio -y especialmente los denominados adulterinos- "no tienen padre, ni madre, ni perro que les ladre". Fueron seguramente las valoraciones circulantes en la sociedad de ese tiempo las que llevaron a discriminar de esa manera originando la clasificación de sus filiaciones en legítima, natural, adulterina, incestuosa, sacrílega. Es así que durante muchos años la ley negaba la realidad de que ese hijo por ejemplo adulterino, tuviera madre y padre. Se había dado un paso importante con la ley 14.367 que al menos suprimió distinciones anacrónicas dentro de la categoría filiatoria extramatrimonial. Antes ya se había abolido las tan injustas de hijos sacrílegos e hijos incestuosos.
Debe existir reciprocidad entre la realidad biológica y las normas. Es así que resulta interesante el fallo de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires del 5/10/93 "A., L. O. c. F., J. L. y otra, s/ reconocimiento de filiación, impugnación de paternidad y cambio de apellido", se resolvió por mayoría que el presunto padre extramatrimonial no está legitimado para impugnar la filiación matrimonial de su presunto hijo, ni para emplazarla de acuerdo a lo que él dice y cree ser la realidad biológica.
El voto disidente del Juez Negri dice: "no me parece que un ámbito de diálogo tan decisivo como el de la comunidad familiar pueda defenderse sino con la verdad, o con el debate de la verdad. Es así. No se puede justificar la restricción a la legitimación ni al consiguiente emplazamiento de la filiación, alegando que cuando un hijo figura como nacido del matrimonio de sus padres A. y B., y el supuesto padre extramatrimonial C. pretende desplazar la paternidad que impugna como opuesta a la realidad biológica, hay que negarle a C. la legitimación para proteger la paz familiar o la familia, o el matrimonio. Nada de eso se defiende ocultando la verdad, porque hay otra verdad: la que dice que, si acaso dentro de un matrimonio se infiltra como hijo de la pareja un ser humano que biológicamente es hijo de otro padre, lo que perturba al matrimonio, a la familia, y a la paz familiar es la conducta del cónyuge que tuvo un hijo con una mujer que no es su esposa y ese hecho ya consumado no se borra ni se remedia con esconder el resultado y dar vuelta la cara a la realidad. La sinceridad de que ese hijo sea legalmente hijo de C. no puede ser esquivada por la ley, so pretexto de tutelas a bienes que, antes de sufrir por el emplazamiento verdadero de la filiación han sufrido por la conducta del cónyuge que, incurso en adulterio ha disfrazado como hijo suyo a quien es hijo de otro hombre".
Es así que en el comentario del fallo el Dr. Bidart Campos expresa que el derecho a la verdadera filiación con todas sus derivaciones, y el derecho a la identidad personal, demandan que las normas jurídicas no obstaculicen que el ser humano sea tenido legalmente como hijo de quien biológicamente es hijo. Las normas que obstruyen emplazar la filiación que corresponde a la realidad biológica son inconstitucionales. Si ese resultado deriva de negar la legitimación procesal para emplazar la filiación a quien tiene derecho a que se la reconozca, lo son por la estrechez procesal. Y ello, aunque esa estrechez figure, no en la ley procesal, sino en el Código Civil. Esas normas dan vuelta la cara y miran para otro lado. Esa interpretación aplicativa como la ha realizado la mayoría en el fallo, está reñida con la Constitución y con la Convención sobre los Derechos del Niño.
Hoy en día vivimos continuamente acciones directas de cambio de identidad: adopciones en el extranjero de niños robados, secuestrados; cambios geográficos con el objeto de prostitución o colocación en tareas requeridas en países más avanzados; venta de niños. Como así también acciones de tipo indirecta: maniobras a cargo de líderes sociales cuyo común denominador es la inducción de un grado de pobreza, extremo que al alcanzar varias generaciones sucesivas producen individuos disminuidos, analfabetos, desnutridos, y subcerebrales, donde la identidad no tiene sentido más que como retórica del sistema.
No podemos dejar de expresar como lo hace el Dr. Calosso en uno de los fallos ya reseñados que muchos de los juicios en el ámbito civil y penal con referencia a la identidad fueron como consecuencia de la causa correspondiente a la actitud de las Fuerzas Armadas de nuestro país, arrogándose el poderío y la impunidad del Estado Absoluto, cometiendo delitos como secuestros, asesinatos y torturas. De este modo, en nombre de la seguridad nacional miles de seres humanos pasaron a integrar una categoría tétrica y fantasmal "desaparecidos". Se había engendrado "miedo propio, miedo ajeno, miedo colectivo y social".
Es así que el término "familia" fue interpretado por las dictaduras que regían los destinos de los países latinoamericanos en abierta corriente hacia sus intereses: una familia disciplinada y ordenada en la cual cada uno tiene su lugar y se comporta de manera adecuada a su rol.
El régimen militar es entonces el padre protector que se hará cargo de la ardua tarea de limpieza y protección de su familia ayudado por los otros padres "menores" que van a disciplinar y controlar a sus hijos adolescentes rebeldes.
Ahora bien. Este fenómeno de autoritarismo en manos de los militares, si bien cierto, no es un fenómeno aislado en nuestra sociedad, sino un síntoma más de decenios de gobiernos autoritarios, aun cuando sean de origen democrático. Nuestra sociedad no acepta todavía el pluralismo y la verdadera democracia. Nuestra actual democracia es tan solo "formal", expresada a través del voto, pero quienes ejercen los cargos electivos aún son huérfanos de vocación democrática, escudados tras la protección de un Estado que sigue siendo tan paternalista como el del régimen militar y que como éste, sigue atacando a vastos sectores de la sociedad -pobres y jubilados- quienes no pueden acceder de ningún modo a los declamados derechos constitucionales. Nunca los militares llegaron al poder por sí mismos, sino que siempre contaron con el apoyo amplios sectores de la ciudadanía civil, muchos de los que ahora se rasgan sus vestiduras e intentan borrar su pasado promilitar haciéndose ver como consumados "demócratas"
No es menos cierto el fenómeno social de la madre que sale de su esfera privada hacia el espacio público en búsqueda de su hijo.
Esta transmutación del vínculo familiar en términos de lo político y lo público es significativo en lo que se refiere a la reconceptualización de la relación entre el mundo público y la vida privada.
Con la técnica de la desaparición y sus consecuencias, todos los principios éticos que las grandes religiones y las más elevadas filosofías erigieron a lo largo de milenios de sufrimientos y calamidades fueron pisoteados y bárbaramente desconocidos. Son muchísimos los pronunciamientos sobre los sagrados derechos de las personas a través de la historia y, en nuestro tiempo, desde los que consagró la Revolución Francesa hasta los estipulados en las Cartas Universales de Derechos Humanos y en las grandes encíclicas de este siglo. En las naciones civilizadas -incluyendo la nuestra- se estatuyeron en sus constituciones garantías que jamás pueden suspenderse ni aún en los más catastróficos estados de emergencia: el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal, el derecho a proceso, el derecho a no sufrir condiciones inhumanas de detención, negación de justicia o ejecución sumaria.
A su vez trajo como consecuencia no solo la cantidad de juicios que se ventilan y se han ventilado en nuestros tribunales, sino tal como lo dice el título del trabajo de Bidart Campos "El desplazamientos de menores de un grupo familiar a otro" (ED 132-981). Expone que en los casos de menores que como hijos de presuntos desaparecidos, habían sido adoptados, tomó intervención la justicia penal en cumplimiento de la ley de Patronato de Menores que asigna a los jueces de ese fuero la competencia en situaciones especiales en que menores aparecen como víctimas de eventuales delitos, agregando que tal intervención de los jueces en lo penal no sustrae a los jueces en lo civil la competencia exclusiva que les cabe en relación con la adopción oportunamente dispuesta, y aunque es así, y aunque el vínculo adoptivo subsista hasta que la justicia en lo civil lo deje en su caso sin efecto, el menor que ha convivido determinado tiempo, a veces años con sus padres adoptivos, sufre un impacto emocional y sentimental muy fuerte al ser transplantado a otro núcleo familiar, que en la mayoría de los casos no ha tenido noticias hasta ese momento. Y la dificultad no se supera con el hecho de que el nuevo grupo al que se lo incorpora pueda ser el de parientes de sangre del menor.
Luego de preguntarse qué reflexión merece esta situación, termina afirmando que todas las hipótesis de desplazamiento de un menor desde un núcleo hacia otro es el interés de ese menor el que debe presidir toda decisión que lo afecte. Y es poco o nada realista la que se adopta con el manejo y la aplicación de normas fríamente analizadas en desvinculación de las circunstancias en que ese mismo menor se halla inmerso ante la disputa de quienes lo reclaman para sí. Ningún interés ha de ser superior al del menor que es el centro del problema. No comprenderlo por apego a la letra de la ley o a cualquier otra preferencia es dar la espalda a la realidad; pero mucho más grave es no cumplir la pauta rectora de la Corte, tan insistida en su jurisprudencia dirigida a los jueces: la sentencia ha de lograr la solución objetivamente justa del caso, o lo justo en concreto que se parece mucho a lo de buscar y conseguir la solución mejor que en cada momento y en cada circunstancia resulta viable y accesible.
El conocimiento del origen biológico de la persona es de suma importancia dentro de los aspectos de la identidad personal; debe destacarse la importancia de que el dato biológico es la identidad estática del individuo y ésta se integra con connotaciones adquiridas por éste como un ser social -identidad dinámica- es por ello que la identidad es una unidad compleja y es lo que se debe preservar en el derecho en su doble aspecto.
Nuestra identidad, lo que somos y lo que queremos ser, nos viene dado en gran parte por la adscripción a un universo familiar determinado. Mas la familia no está aislada del resto de las instituciones sociales. Sus miembros desarrollan muchas de sus actividades en el exterior, de donde derivan parte de sus valores, además de estar sujetos también al influjo de los medios de comunicación de masas. No obstante la transmisión de dichos valores, el cultivo de la sociabilidad el equilibrio emocional y hasta el espíritu cívico de los individuos dependen en gran medida del ajuste entre demandas y expectativas de los actores familiares, tanto en el interior como en el exterior.
Es dentro del seno familiar donde se acunan y se nutren aquellos valores sociales más generales que configuraran no solo la identidad personal del individuo sino la identidad cultural del país y la personalidad colectiva. Aunque muchos autores consideren lo contrario es sumamente difícil que la escuela pueda transmitir e internalizar determinados valores que vayan en contra de lo que sustente el núcleo familiar, ya que los valores básicos que sustentan la personalidad del individuo y que forman su parte de fibra íntima y emocional fueron adquiridos por activa o por pasiva a través de la interacción entre sus disposiciones genéticas y las experiencias habidas de su tierna infancia. De allí que social y culturalmente la educación familiar adquiere suma y justa importancia. Por eso en las sociedades de avanzada la educación de los hijos se ha hecho sumamente trascendental. Si bien no se puede dejar de lado la relevancia de los conocimientos que se deben aprender en la escuela es decisivo el entorno familiar para adoptar un criterio propio que lo puede dar solo la familia en una sociedad donde somos bombardeados constantemente por información contradictoria.
Educar a nuestros hijos debe tener como meta crear seres que conozcan no solo su identidad sino además ser más autónomos que heterónomos, tener ideas e iniciativas propias, comprender y analizar situaciones que se le planteen, pero todo ello únicamente se logra mediante orientaciones generales firmemente asentadas en algún tipo de valores y ese valor que mucho tiene que ver con nuestros trabajos, es la verdad.
No es posible dejar de lado otra de las cuestiones íntimamente relacionadas con la verdad biológica y la identidad, que es, la función del Estado: el orden público. Esto es en cuanto a lo privado y lo público. Qué ámbito familiar y de derecho relacionado con la familia mantendrá su espacio privado o quedará a merced de lo público.
En la realidad cotidiana, el Estado y diversas agencias sociales intervienen permanentemente conformando a la familia y los roles dentro de ella, controlando su funcionamiento, poniendo límites, ofreciendo oportunidades y opciones. En este sentido, la conformación de la familia es el resultado de la intervención de diversas fuerzas e instituciones sociales y políticas: servicios sociales, legislación, agencias de control social, pero también las ideas dominantes o hegemónicas de cada época.
Los tribunales de menores es una de las intromisiones al seno familiar con sus respectivas instituciones caritativas y filantrópicas "moralizadoras". El Estado interviene en la vida familiar, lo cual se manifiesta no solamente en casos extremos en que es el mismo Estado quien confronta a los padres e inclusive llega a quitarles la patria potestad. También es el Estado, que a través del Ministerio Público de menores, promueve la acción judicial de reclamación de la paternidad.
Así, en un fallo de la Cámara Nacional Civil, Sala "M" del 22/7/91 "R c. O" determinó que esa reclamación de la paternidad por parte del Ministerio Público de Menores y el posterior desistimiento de la acción por la madre no paraliza la acción, la que continuará por el Ministerio Público de Menores. Ello es así, ya que la cuestión es de orden público y porque sin desmedro del derecho personal de hijo, la sociedad tiene interés en tutelar y hacer efectivo el derecho de los hijos a conocer la identidad de sus padres. A la comunidad toda le interesa proteger y garantizar el derecho de un hijo a conocer la identidad de su padre y es por ello que una vez habilitada la instancia por el consentimiento de la madre, el Ministerio Público deberá seguir las acciones hasta su culminación. De lo contrario, se posibilitaría que cualquier presión o beneficio ofrecido a la madre por el presunto padre o un tercero pudiera hechas por tierra las actuaciones y dejar de esta forma desprotegidos los derechos del menor el que, aún conociendo la identidad de su padre, no podrá obtener un pronunciamiento judicial en este sentido hasta que no alcance la mayoría de edad, lo cual resulta a todas luces inadmisible. Se nos hace falaz acudir al argumento de la intimidad familiar: engendrar un hijo es una acción privada autorreferente sólo en cuanto a la decisión procreativa originaria. De ahí en más concebido el hijo, ninguna supuesta intimidad o privacidad -ni el padre, ni la madre, ni ambos en común- puede alegarse para frustrar los derechos del hijo -ni durante su gestación, ni después de nacido. Y entre sus derechos con sustento constitucional se halla el de conocer y emplazar su estado filiatorio, con todas las búsquedas previas incluso de tipo biológico que se enderezan a ese objetivo.
También existen políticas públicas que invaden la esfera de la intimidad como por ejemplo programas de salud reproductiva, previsión social, etc. Se encuentran los mecanismos legales y jurídicos vinculados por un lado a la defensa de los derechos humanos y por el otro a los sistemas penales que en definitiva son selectivos hacia determinados sectores sociales y no protegen los intereses de los desamparados, sino todo lo contrario. Asimismo existen instituciones y prácticas concretas en las cuales la política y la legalidad se manifiestan: el accionar de la policía y el aparato judicial.
Una familia es un modo de relación que existe entre distintos sujetos que se vinculan entre sí en virtud de matrimonio o parentesco y que, como toda relación intersubjetiva estable, cada familia supone pautas y códigos de comportamiento que les son propios, formados por la reiteración de determinadas conductas que son receptadas por todos los integrantes del grupo como aceptables. Esta conformación de normas particulares que atienden los intereses de un grupo familiar determinado y que resulta de la formulación espontánea de códigos de entendimiento y pautas de comportamiento se la llama "normación interna". A éste se le opone la "normación externa" que son el conjunto de normas que emanan de los órganos competentes del Estado.
En este sentido el Estado aborda a la familia desde los tres campos de su actividad potestativa por considerarse que la base de existencia y perdurabilidad de la sociedad política no es otra que la sociedad familiar en cuanto a fuente de reproducción de la especie humana y tránsito necesario e insustituible hacia formas más complejas de comunidad.
Así, el poder legislativo respondiendo a pautas marcadas por la naturaleza humana, y respetando las características de un medio sociocultural dado en tiempo y espacio dicta normas de carácter general; el poder administrador, poder ejecutor de las políticas generales viabiliza e instrumenta el desenvolvimiento de la familia conforme el perfil delineado por el legislador; y el poder judicial enfrenta el conflicto familiar en particular buscando a través de una sentencia el dictado de la norma aplicable al caso concreto mediante la interpretación y aplicación de las normas generales imponiendo coactivamente las consecuencias previstas por la legislación.
Es de señalar que las pautas, comportamientos, códigos de los grupos familiares "normación interna" que refleja sus necesidades específicas y atiende las personalidades propias de cada individuo que lo integra, quedan en ese ámbito interno en tanto no contraríen los intereses generales de la comunidad a la que pertenecen. El Estado no tiene ningún interés en intervenir en esa intimidad.
El poder judicial actúa en los casos de crisis que trascienden la esfera íntima protegida por el principio constitucional de reserva (art. 19 C.N.)
Se entiende por crisis familiar en la vivencia por parte del sistema familiar de una situación de cambio en que la normación interna ya no resulta satisfactoria para todos o algunos de sus integrantes. Y en la medida en que no se encuentren nuevos códigos o pautas de comportamiento que reemplacen a las anteriores, el desajuste se agrava, las relaciones se perjudican y al situación crítica comienza a trascender los límites del grupo familiar manifestándose externamente.
Cuando esta crisis afecta intereses de menores, incapaces, terceros, instituciones de orden público, trasciende la esfera de la reserva del art. 19 C.N. y comienza a intervenir el Estado. Es cuando se produce el abordaje jurídico de la situación por vías de aplicación de las normas generales del Estado. Entonces se llama a intervenir al poder judicial para que, interpretando y aplicando las normas generales dictadas por otros poderes, encuentre la forma normativa más adecuada para contener satisfactoriamente el sustrato fáctico que se le ha sometido a su jurisdicción.
Cuando el poder judicial se pronuncia no está haciendo otra cosa que dictando la norma al caso concreto, y a esto se llega cuando los sujetos interesados ahora en la solución de la crisis familiar han resultado incapaces de encontrar por sí nuevos códigos y pautas de comportamiento que se adecuen a las situaciones de cambio y su total falta de comunicación los ha llevado a la crisis y ésta a trascender más allá de la intimidad del grupo. El Estado interviene para dictar la norma que las partes no han podido acceder por sí solas.
La obtención de una sentencia operativa -esto es que su contenido resolutorio se a ejecutable en los hechos- solo se puede lograr mediante un esfuerzo interpretativo e integrativo del derecho vigente, que, conjuntamente con la aplicación de mismo se constituye en el desideratum de la función judicial.
Ortega ya decía "toda decisión judicial construye realidad (antes y después de una sentencia la realidad es distinta), y, por lo mismo, como se dice hoy, la desconstruye". Y también es interesante lo del juez cubano Garcerán del Vall "la función judicial rebasa la esfera de la mera subsunción lógica".
En cuanto a la sentencia que dicta el juez es más que aplicable la frase del Cardenal Mazzarino "Es tan buen juez, que está rabioso porque no puede condenar a las dos partes..." y es que, en cierto modo todo juez queda mal con una de las partes, a menudo con las dos y en el fondo siempre consigo mismo.
El Estado por sí y por razones de orden público impone el establecimiento de normas externas en cuestiones de familia por ejemplo, dispensa de edad para contraer matrimonio.
Es interesante el voto del Dr. Polak en el fallo de la Sala "L" Cámara Nacional Civil 14/4/94 "M., C. S. c. E. y L. F., C. M. s/ filiación" en un aspecto poco analizado en cuanto al razonamiento psicológico y el perfil del padre demandado en la causa a raíz de la tenaz y obsesiva negativa a reconocer su paternidad.
Este razonamiento no solo es aplicable a la causa donde fue resuelta la paternidad, sino también a toda una época y a los problemas religiosos que se le plantea a los seres humanos frente a determinados actos.
"Las partes en la causa habían enfáticamente demostrado y manifestado pertenecer y profesar el culto católico. Pero lo cierto es que para el mantenimiento de sus relaciones de intimidad han superado ciertas vallas. Lo cual no merece mayor reproche. La realidad nos viene indicando que la vida en pareja es hoy habitual y aceptada por la sociedad. Esta vida integral se asemeja al período prematrimonial. No me corresponde emitir opinión filosófica, social o religiosa al respecto. Sí me veo obligado a comprenderlo desde la órbita de los hijos que habrán de nacer. Ellos serán apreciados, no como los hijos del pecado, sino como del amor. El Sr. C. E. y L. F., además de su sólida convicción católica, lo digo con el mayor de los respetos, además de la devoción, es un militante activo y se mueve dentro de las altas esferas del catolicismo. Y ahí viene, a mi entender, la explicación de una conducta para nada aceptable pero sí comprensible.Se ha obnubilado ante el temor de la excomunión por parte de la Iglesia Católica y del Derecho Canónico. Perturbado ante ese peligro y desechando la vía del arrepentimiento y del perdón, o cualquier otra conducta viable y digna, ha tomado el camino de la negativa de todos los hechos que se le imputaron; agotando los recursos legales y procesales para poder presentarse ante sus superiores como la víctima de un error judicial. La insistencia en una presunta inocencia podría salvarlo del castigo.Peor quien quiere probarlo todo termina por no probar nada. Así...hace saber su casamiento con otra mujer siendo él virgen. Esta insólita, sorpresiva y autoproclamada virginidad nos permite recordar cuán fácil es caer de lo solemne a lo ridículo. Vaya virginidad la de quien ha convivido en relación de pareja extralegal, que le ha brindado un hijo y que considera como su deber repudiar."
El voto transcripto sirve a su vez para resaltar que muchas veces no falla "la religión" o "la iglesia" como vulgarmente se dice en forma ligera, sino que fallan sus integrantes, quienes hipócritamente proclaman una idea e interiormente sostienen otra, diametral y vergonzosamente opuesta.
Creemos que en todo proceso debe primar la verdad jurídica e impedirse su ocultamiento a través de ritualismos puramente formales que solo conducen a la frustración de un adecuado servicio de justicia que resulta garantizado por nuestra ley fundamental.
Debemos concluir que el derecho a la identidad personal supone para cada individuo el acceso concreto y cierto al conocimiento de su origen biológico con independencia de su filiación.
Ese derecho tiene que estar instrumentado en forma tal que no se torne abstracto ni de imposible cumplimiento. Por eso sostuvimos en el anterior trabajo presentado para este curso que resulta inconstitucional el establecimiento de bancos anónimos de donantes para fecundación asistida. Y es así debido a que interpretamos que la identidad es uno de los derechos personalísimos de la persona y como tal goza de todos sus caracteres y garantías.
Es por todo ello que "El normal desarrollo psicofísico exige que no se trabe la obtención de respuesta a esos interrogantes vitales. La dignidad de la persona está en juego, porque es la específica "verdad personal", es la cognición de aquello que se es realmente, lo que todo sujeto naturalmente anhela poseer, como vía irremplazable que le permita optar por proyectos de vida elegidos desde la libertad. Pues ésta es -finalmente- la que resulta mancillada cuando el acceso a la verdad es obstruido...Que justamente, por el carácter medular de la aspiración del ser humano a conocer quiénes lo han engendrado, son tan devastadoras las consecuencias de las vallas puestas en el camino de acceso a esa verdad. Cabe recordar que, con relación a este tema, se subrayó la capital importancia que reviste la situación traumática que se genera en los procesos de ocultamiento al niño de su verdadera identidad" (voto del Dr. Petracchi en Recurso de Queja por apelación denegada en la causa "M., J. s/ denuncia del 13/11/90).
Coincidentemente y adhiriéndonos a la opinión de Francoise Dolto en su libro "Los niños y su derecho a la verdad" expresa que: "...espero que quede bien aclarada la importancia de decir la verdad, esa verdad que los adultos comunican a los niños, quienes no solamente la desean en forma inconsciente, sino que la necesitan y tienen derecho a conocerla. La verdad puede ser dolorosa a menudo, pero, si se dice, permite al sujeto reconstruirse y humanizarse."
El derecho del hijo a conocer su verdadera identidad está por encima del derecho de los padres a resguardar su intimidad, y en caso de contraposición entre ambos derechos el primero debe prevalecer. Y también, debe prevalecer por encima del interés de los familiares del difunto, que normalmente se resisten a que se extraigan muestras del cadáver del presunto padre para averiguar la verdad biológica del que acciona.
Sostenemos la vacuidad de acudir al argumento de la intimidad familiar: engendrar un hijo es una acción privada autorreferente sólo en cuanto a la decisión procreativa originaria. De ahí en más concebido el hijo, ninguna supuesta intimidad o privacidad -ni el padre, ni la madre, ni ambos en común- puede alegarse para frustrar los derechos del hijo -ni durante su gestación, ni después de nacido. Y entre sus derechos con sustento constitucional se halla el de conocer y emplazar su estado filiatorio, con todas las búsquedas previas incluso de tipo biológico que se enderezan a ese objetivo.
Nos merece un espacio de opinión la posición que sostiene el Dr. Bidart Campos en cuanto refiere que solamente si se lo convenciera de que en esta disputa de intereses contrapuestos tiene mayor jerarquía valiosa el bien jurídico tutelado en el derecho de toda persona a conocer su filiación y a emplazar su status de familia, podría resignar el punto de vista de que por encima del derecho a la verdad biológica se encuentra el principio constitucional de que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, que el sostiene que no es solo aplicable al derecho penal sino a todos los derechos como norma genérica que no distingue clases de proceso: "Por eso decimos que si bien puede pedirse absolución de posiciones no es constitucional tenerlas por absueltas en rebeldía". El sostiene que en ningún proceso, civil o penal, es viable obligar a declarar a una persona contra sí mismo, ni tampoco inferir presunciones en contra de quien se niega a una declaración ni a un examen. No es viable exigirle a alguien que se preste a una prueba para lo cual tenga que ofrecer su cuerpo.
Decididamente no compartimos ese criterio. La garantía constitucional del art. 18 de la C. N. está brindado para que nadie sea obligado a declarar contra sí mismo en causa penal. La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido en el sentido de la legalidad y legitimidad de la extracción compulsiva de sangre como un procedimiento científico ordinario e inocuo que no produce ningún tipo de secuela física, y además, como ya lo hemos expresado, no se pueden equiparar en jerarquía el derecho de la persona a conocer la identidad con el derecho del demandado como padre a salvaguardar su "integridad física", ni aún encontramos razonabilidad en la excusa de que preserve su "dignidad", dado que con ella solo consigue perpetuar la privación de la dignidad de quien quiere acceder a un pleno conocimiento de su emplazamiento filiatorio. Por otra parte, es ya añeja la doctrina de la Corte Suprema y de otros Tribunales en el sentido de que la extracción de sangre es una medida en la cual el individuo es "objeto" del proceso y no "sujeto" del proceso.
En el caso del juicio civil por paternidad no puede esgrimirse la cláusula de autoinculpación. Ni aún en el proceso penal -donde sí rige plenamente dicho principio- podría el imputado, por las razones antedichas oponerse a la extracción de sangre.
Resulta aquí ineludible volver a citar el fallo de la Cámara Nacional Civil Sala "C" del 13 de junio de 1996 en cuanto refirió que "En los albores del Siglo XXI no es posible privar al más débil -menor cuya filiación se reclama- de la prueba más fuerte -exámenes biológicos- y que está fuera de su alcance dependiendo únicamente su producción de la voluntad exclusiva del sindicado como progenitor..."
En cuanto al entrometimiento del Estado en la faz privada es correcto que el emplazamiento filiatorio no dependa de la voluntad de las personas ni esté sujeta a manifestaciones variables, como que tampoco la confesión extrajudicial no resulte idóneas para excluir o incluir la filiación de nadie.
Los planteos más polémicos y traumáticos se producen normalmente en el ámbito del proceso penal, en el que hay una fuerte incidencia del orden público que reclama la determinación de la verdad en juicio y cae con fuerza y sin distinción sobre los derechos de cada individuo en la faz privada.
Se entremezclan aquí los sentimientos del niño víctima de un supuesto delito, el que, según su edad y capacidad de comprensión se dará cuenta de que lo que se encuentra en juego es su identidad biológica.
Se trata de dilucidar la problemática de qué valor tendrá la expresión de voluntad de ese niño de someterse o no a las pruebas médicas, y de querer o no saber su verdad biológica. Con ello nos enfrentamos entonces con el orden público, que por un lado investiga la posibilidad de un delito, en el que se encuentran en juego intereses de la sociedad y de terceros, y por el otro el derecho personalísimo de saber quién uno es.
Entonces el dilema de fondo a resolver es hasta qué punto ese orden público impuesto por el Estado puede generar en ese menor un deber a conocer su identidad biológica, anulando de tal modo un derecho propio que es el de querer conocer o no querer conocer su verdadera identidad biológica. Y en este interrogante cabe plantear cuál es la edad a partir de la cual la opinión del menor pueda tener trascendencia en la decisión.
También se plantea la cuestión de cómo juega la minoría de edad, dado que para nuestra ley la mayoría de edad se alcanza a los veintiún años, mientras que la Convención del Niño, considera niño a todo menor de dieciocho años.
Tratándose de un menor entonces, otro problema es el de cuáles son los límites de los representantes legales y/o terceros para disponer de la prueba biológica del niño y con ello decidir el conocimiento de la verdadera filiación.
La Corte, en numerosos fallos, ha sentado que para que la prueba genética sea procedente el niño tiene que ser víctima o estar imputado de un delito . Que la prueba tiene que ser conducente al esclarecimiento del hecho que se investiga. Y debe estar relacionada y dirigida razonablemente a la resolución de la causa en que se dispuso su realización, dado que las medidas instructorias deben ser siempre razonables y pertinentes con el objeto sumarial.
Asimismo la Corte ha confirmado fallos de primera instancia donde se ha obligado compulsivamente a realizar la prueba y en otros no, ya que hay que analizar el caso concreto y las pruebas penales que se presentan en cada uno.
Pensamos que como criterio general el derecho de saber la verdad biológica debe privar siempre. Ahora, ese derecho ¿Se transforma en algunos casos en un deber a tener que conocer la identidad biológica?
Trataremos de ir respondiendo los cuestionamientos planteados.
Es así que lo primero que recordamos para determinar el conflicto entre orden público vs. derecho personalísimo es el caso de la joven de veintitrés años Vazquez Ferrá, en el cual la jueza de primera instancia la obligó a realizarse el examen de A.D.N. para conocer la verdadera filiación, en un juicio en el que se investigaba secuestros ilegales y apropiación de bebés ocurridos durante el proceso militar. La Sala I de la Cámara hizo privar el orden público y confirmó la obligatoriedad para que esta persona se extrajera sangre a los fines de ese análisis.
En este ejemplo es muy claro que a quien se obliga a conocer la identidad biológica -contra su voluntad- es una persona mayor de edad y que por lo tanto conforme al Código Civil goza de todas las prerrogativas inherentes a la mayoría de edad, ya que no se ha discutido que pudiera padecer de alguna incapacidad por la que la manifestación de su voluntad pudiera encontrarse viciada.
Es más que claro en este ejemplo aplicable la pregunta de si puede ese derecho transformarse en un deber. Pensamos que esta posición es insostenible.
No es exigible en modo alguno imponer a una persona mayor de edad la obligación de que conozca su "supuesto" verdadero origen biológico.
No le puede ser oponible ninguna razón de orden público, ni debe prevalecer ninguna ficción jurídica en cuanto al interés social en el esclarecimiento del hecho delictivo y el castigo a los responsables. El delito debe verificarse por otra vía y con otras pruebas.
En el caso en concreto los imputados continuaron detenidos dada la existencia de otras pruebas suficientes para imputarles el delito.
Por otra parte debe primar la autonomía de la voluntad de quien libremente y sin coerción a su voluntad no quiere -no siendo imputado, y como en este caso, siendo presuntamente víctima de un delito- someterse a ningún examen, y además porque su negativa no hace referencia al examen en sí mismo, sino a su completa falta de interés en conocer su verdadera identidad.
Esto es claro en el caso del mayor de edad, dado que, reiteramos, en un estado de derecho republicano y democrático, la voluntad pública no puede invadir esferas específicas de privacidad, las que por otra parte se encuentran además resguardadas en las acciones imprescriptibles que esta persona tiene para hacer valer en cualquier momento de su vida el derecho a conocer -voluntaria y libremente- su identidad.
¿Qué sucede cuando encuentran comprometidas personas menores de edad?
En la mayoría de los casos analizados, son niños de corta edad, por lo que son sus representantes legales los encargado de autorizar el examen para conocer la identidad.
En estas situaciones, estamos de acuerdo con varios fallos de la Corte que obligaron a efectuar el examen. Coincidimos con ese criterio porque el representante debe obrar en interés del niño y no a favor de sus propios intereses, por lo que es lógico considerar que el parámetro normal en todo ser humano es conocer la verdad biológica y tiene derecho a ello, por lo que para hacerlo efectivo se debe proceder a realizar el estudio científico.
Compartimos el criterio que sostiene el Dr. Fayt ( Recurso de Queja por apelación denegada en la causa "M., J. s/ denuncia del 13/11/90): "De allí cabe concluir que los menores solo pueden, en un sentido estricto, ser titulares de derechos, a cuyo protección concurren sus representantes, el Ministerio Público y los jueces y nunca objeto de derechos de terceros, sean éstos sus padres o sus adoptantes. Los derechos de éstos últimos, extensos y respetables, que van desde la elección del nombre hasta las decisiones sobre la educación, hallan siempre un límite cuando el interés del menor aparece afectado. Este interés entonces, por el que velan la sociedad y la ley es el norte que debe guiar lo que se decida en relación a ellos."
Ahora, esto está claro cuando el niño tiene muy corta edad y resulta indiscutible que no tiene ningún grado de discernimiento ante la situación planteada. Sin embargo dentro de la minoría de edad, hay una etapa en la que precisamente ya cuenta con un grado bastante importante de discernimiento, a tal punto que en el juicio de familia es escuchado, por ejemplo, en temas tan delicados como opinar con cuáles de los progenitores desearía convivir. Mucho más grave y decisivo es la autorización que otorga la ley de transplantes de órganos para donar a los dieciocho años. También a esa misma edad decide el destino del país a través del voto.
Como se puede observar un menor de dieciocho años se encuentra autorizado a ejercer tales actos de trascendencia, pero no a decidir por propia voluntad y libremente el conocer o no su verdad biológica.
Creemos que se debería armonizar la mayoría de edad que estipula la Convención del niño -"se considera niño al menor de dieciocho años"- y admitir que a partir de los dieciocho años las personas deberían tener capacidad para determinar si se van a someter a los exámenes médicos que lo harán conocer el origen biológico. Creemos que en definitiva es cumplir el mandato constitucional de la Convención.
Otra cuestión que ha tratado la jurisprudencia es la de la investigación de la identidad biológica de menores adoptados en forma plena.
Hay dos casos relevantes en el Alto Tribunal: "M. J." del 13 de noviembre de 1990" y "C J A" del 4 de diciembre de 1995. Ambos tratan hechos similares. Se diferencian en que al tratar el segundo ya se encontraba en vigencia la reforma constitucional del año 1994.
En el primero la mayoría no hizo lugar a la investigación, y hubo dos votos en disidencia cuya opinión y fundamentos coinciden con el segundo caso. En este último la mayoría decidió que la acción penal había prescripto.
En el fallo "M. J." del 13 de noviembre de 1990, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo -por voto mayoritario- que no era admisible que una investigación sobre la verdadera filiación de un menor adoptado bajo el régimen de la adopción plena, pueda tener lugar con base en la sola aplicación mecánica de reglas procedimentales del fuero penal, exorbitando su sentido y poniéndolas en contradicción con normas de fondo como las contenidas en los arts. 14 y 19 de la ley 19.134. Reiteró además sus precedentes en cuanto a que no se podía someter a examen a un menor que no fuera víctima o imputado de un delito y remarco la razonabilidad y la adecuación que deben tener las medidas probatorias en el proceso penal al objeto procesal materia de juicio.
Concordamos plenamente con el voto del Dr. Petracchi, quien a nuestro entender en forma correctísima discrimina la prohibición legal que contiene la ley mencionada, perfectamente armónica con el fin por ella buscado, de una situación extraña a esa ley que es el derecho de toda persona a conocer su identidad biológica: "En efecto en el sistema regulado en la citada ley de adopción, lo prohibido son los actos jurídicos o las acciones de emplazamiento familiar incompatibles con los efectos que la sentencia de adopción plena producen, los que implican el desplazamiento del estado determinado por filiación consanguínea, en cambio, el derecho a conocer la identidad de origen opera en otro nivel muy superior, en tanto, que de rango constitucional que transciende lo concerniente al estado de familia y revela el derecho de todo individuo a conocer su verdad personal, su irrepetible historia, que no el puede ser amputada o escamoteada".
Y es que la ley -como herramienta instrumentada en beneficio del hombre- no puede atentar contra él, sino que tiene como deber su protección integral. Y dentro de su protección integral debe estar amparado a conocer su origen, lo cual puede ser perfectamente viable y conjugado con la permanencia de la adopción vigente, siempre y cuando ésta no fuera pasible de ser sancionada con nulidad.
Es así que más allá de lo jurídico, de lo legal, de lo correcto, como siempre la única víctima del ocultamiento de la verdad es el niño.
Así pasó el siglo y unos de los estandartes más pregonados fueron el derecho a la verdad; el derecho de los niños. Se formularon numerosas leyes, se organizaron infinidad de encuentros y congresos; se firmaron tratados internacionales; se propalaron propagandas institucionales... pero la realidad que se vive todos los días es cada vez más y más contradictoria con todo lo que se proclama.
Quién no recuerda las imágenes transmitidas por la televisión de una adolescente que fue sacada, luego de catorce años de convivencia con quien creía que eran sus padres, del seno familiar, para obligarla a vivir, de un día para otro, con quienes eran sus abuelos, a los que no había conocido con anterioridad. La imagen patética, desgarradora y grotesca de dos familias disputándose a la niña que era sujeto de violentos tironeos de ambas para ver quien obtenía el triunfo. Todo ello en los Tribunales debajo de la Estatua de la Justicia... ¿Es esa la manera de proteger la salud psicológica del niño? ¿Se atiende de ese modo "al mejor interés del niño"?
No se puede justificar un delito. Pero no puede aceptarse una disputa vil sobre el menor como si fuera un trofeo. No se justifica, ni por parte de los abuelos -que la rescataron recientemente- ni por parte de su familia "adoptiva" que a su vez le mintió acerca de su verdadero origen por muchos años. Hay que contemplar la situación del niño en la familia en la que siempre vivió, dado que si pese a todo sus "padres adoptivos" le prodigaron una buena educación y una vida digna, no se le puede generar otro trauma quitándola de un medio al que ya estaba habituada. La solución es dar a los abuelos un amplio derecho de visita o la tenencia compartida o algo que contemple verdaderamente el interés del niño para no causarle más daño psicológico del que ya lleva consigo.
Los niños fueron, son, y serán utilizados por los intereses políticos, los intereses de los mayores, como trofeos de las peleas entre matrimonios desavenidos, etc.
Los niños constituyen víctimas directas y blancos específicos de los actos represivos, egoístas, horrorosos que organizan, planifican, y llevan a cabo los mayores.
No hay que castigar a la víctima como ocurre frecuentemente, sino a sus padres o a sus abuelos o progenitores que le ocultan lo que él debe y debió saber por el solo hecho de existir y de ser un individuo independiente de éstos.
Nadie, absolutamente nadie, puede decidir quien en definitiva debemos ser. Menos aun el Estado.
Por eso junto con Antígona que desafía a los poderes públicos, expresando imperativos familiares de protección y cuidados de los otros, debemos decír: "no creí que tus decretos tuvieran fuerza para borrar e invalidar las leyes divinas e inmutables. Pues existen leyes que no son de hoy ni de ayer, sino que siempre han estado en vigor y nadie sabe cuando aparecieron. Y esas leyes no deben ser violadas por temor al castigo de ningún gobernante".