Mediación y arbitraje

CLÁUSULAS Y CASOS DE MEDIACIÓN-ARBITRAJE (MED-ARB) Y SU UTILIDAD PRACTICA
por las Dras MARIA ROSA CATTANEO Y NÉLIDA BASABE.

El arbitraje es un método alternativo de resolución de conflictos (ADR), en el cual las partes someten su disputa a uno o varios terceros neutrales, que se denominan "arbitros" y deciden el caso basándose en la equidad (arbitraje de amigable composición) o en el derecho vigente (arbitraje de derecho o de jure). Cada parte tiene oportunidad de presentar sus pruebas ante el/los árbitro/s por escrito y/o por medio de testigos y/o peritos y los árbitros son investidos de facultades jurisdiccionales.

El arbitraje también se ha definido como el instituto a través del cual las partes que están en situación litigiosa sustituyen a los jueces ordinarios o los jueces estatales por otros jueces privados denominados "árbitros" que eligen libremente. Esta posibilidad es lícita en los ordenamientos jurídicos, siempre que se adecúe a los preceptos legales previstos en los respectivos Códigos o leyes, que determinan en que casos ello es factible (1).

El arbitraje excluye a los órganos judiciales del Estado para la resolución de un determinado asunto, el que es remitido, por la voluntad de las partes o del legislador, a terceros particulares quienes se ven temporariamente investidos de facultades jurisdiccionales. Por lo expuesto, el autor Marco A. Rufino en su obra "El proceso arbitral", afirma que mediante el arbitraje, se desplaza la potestad de juzgar hacia personas diferentes de los jueces estatales (2).

La doctrina brasileña, por su parte define al arbitraje como "un sistema especial de juzgar, con procedimientos técnicos y principios informativos propios y con fuerza ejecutiva reconocida por el derecho común, por el cual dos o más personas físicas o jurídicas de derecho privado o de derecho público en conflicto de intereses, escogen de común acuerdo y contractualmente una tercera persona ó árbitro a quién confían el papel de resolver el litigio consintiendo los litigantes en aceptar la decisión que se emita" (3).

Los procedimientos del arbitraje siempre tienden a ser más informales que los procedimientos judiciales y generalmente no se requiere el cumplimiento estricto de las mismas reglas. Poe su parte, los árbitros deciden los casos dictando decisiones escritas, que se denominan los "laudos".
En EEUU un laudo puede o no ser vinculante - es decir de cumplimiento obligatorio - para las partes según el compromiso de arbitraje que se hubiere suscripto. Un laudo arbitral vinculante puede ser ejecutado como una sentencia según las disposiciones de las reglamentaciones federal o de los estados, siendo factible solo una limitada revisión judicial de los laudos arbitrales.(4).
Pero actualmente en la gran mayoría de los países los laudos son vinculantes y ejecutables, y en general equivalentes a las sentencias en cuanto a su obligatoriedad.

Consideramos que es siempre útil para los mediadores saber más sobre el arbitraje porque este método alternativo -especialmente cuando es voluntario- les proporciona una muy buena herramienta que puede complementar y/o sustituir a la mediación en muchos casos.

El arbitraje y la mediación tienen en común su privacidad, la rapidez del proceso y el hecho de que en la mayoría de los casos las partes tienen la posibilidad de controlar quiénes serán los neutrales y de realizar la selección de los mismos.

El arbitraje es básicamente un procedimiento escrito en el que las partes pueden elegir las normas aplicables.
Pero una de las más grandes ventajas del arbitraje es que los árbitros son expertos o especialistas en los temas que se les someten a decisión..
Además un juez elegido al azar para escuchar y resolver un caso particular puede no tener los conocimientos necesarios sustantivos o técnicos para apreciar totalmente los detalles intrincados de los argumentos de los consejeros legales. Asimismo, la enorme cantidad de expedientes en los juzgados a veces provoca una gran demora en atender los casos individuales . Los participantes a menudo encuentran que los procesos adjudicatorios judiciales complican significativamente sus vidas personales durante largos períodos y al final producen un resultado que los deja a ellos aún más polarizados que al principio.(5).

Si en el contrato se incluye una cláusula de arbitraje obligatorio , entonces cualquiera de las partes tiene derecho a solicitar un arbitraje cuando ocurre un problema relacionado con el mismo, y los árbitros tienen el poder de obligar a participar en el procedimiento arbitral a todas las partes que firmaron el referido contrato.

Después de que el procedimiento tiene lugar , los árbitros están obligados a dictar un laudo en un corto plazo y las partes tienen el derecho de ejecutarlo o hacerlo cumplir .
Los prestigiosos autores John W. Cooley y Steven Lubet, en su reciente libro "Abogacía en el Arbitraje" (6) presentan algunas de las ventajas y desventajas de los tres procesos: juicio, arbitraje y mediación (analizaremos dichas cualidades interactivamente).

Cláusulas MED-ARB:
Las cláusulas med-arb resultan en muchas ocasiones relevantes porque a veces las personas necesitan sentirse presionadas ó " amenazadas" por un procedimiento vinculante,por ejemplo el arbitraje, para poder acordar más fácilmente. De manera que las cláusulas med-arb ayudan en muchos casos a que las partes arriben a un acuerdo más pronto -que se logrará en la etapa de la mediación , sin que sea necesario llegar a la etapa arbitral-.

Cuando no tenemos incluída la cláusula med-arb. en un determinado contrato, debemos saber que los mediadores pueden proponer arbitraje desde el discurso de apertura de la mediación. También podemos ofrecer arbitraje si la mediación entra en un impasse.
Y si logramos acuerdo podemos sugerir incluir en él la cláusula para resolver cualquier dificultad que se pudiera presentar.

Asimismo si no podemos acordar todas las cuestiones que se plantearon, y obtenermos el denominado acuerdo parcial, puede acordarse que se someterán a arbitraje los temas que quedan sin resolver.

MED-ARB: su importancia y dificultades.
Vamos a explorar la idea de combinar la mediación con el arbitraje, las formas en que puede hacerse y las ventajas y desventajas de las diferentes propuestas que encontramos acerca de este tema.

Así consideremos en primer lugar el caso en el cual la mediación es seguida de arbitraje. En este procedimiento un neutral actúa primero como mediador, ayudando a las partes a alcanzar una solución mutuamente aceptable. Si no pueden acordar, el neutral se desempeña como árbitro dictando un decisión final y obligatoria.
Como ya hemos mencionado, esta combinación de los dos procesos puede ser estipulada previamente por las partes en una cláusula med-arb, o puede ser propuesta y aceptada en el momento que ellas terminan la mediación sin un acuerdo, o en el caso en que ocurra un impasse en el proceso de mediación.

Y la pregunta es: Cuál es la razón por la que queremos combinar los dos procesos?: 1)Por qué med-arb en lugar de mediación: para asegurar una solución vinculante,
2)Por qué med-arb en lugar de arbitraje : para darle a las partes la oportunidad de resolver por auto-determinación.

Asimismo, también queremos examinar qué pasa cuando tenemos un impasse en mediación y cómo podemos proponer algunas estrategias para que las partes lo superen, por ejemplo un arbitraje de la última oferta.(8).

EL MISMO TERCERO NEUTRAL.
Consideraremos primero la situación en la que desde el principio el mismo neutral funciona como mediador y después se vuelve árbitro para la segunda parte del proceso que sigue si la mediación falla.

Se dice que la más importante ventaja de tener la misma persona para ambos procesos es la de la eficiencia- también denominada "sinergia"-. En el supuesto de que los participantes no puedan ponerse de acuerdo en mediación, ellos no necesitan repetir muchas cosas que ya hablaron con el mediador. Quien se ha desempeñado como mediador sabe bien de qué trata el caso y posee información como para decidir.
Pero el neutral que actúa como árbitro necesitará explorar algunas otras cuestiones y mirarlas desde un punto de vista diferente para dictar un laudo. Necesita observar y tomar en consideración más prueba y asimismo diferente prueba.

La mediación-arbitraje en la que el mismo neutral atiende los dos procesos tiene ciertas desventajas. Las partes en conflicto, que saben que el mediador tendrá autoridad para decidir, es probable que sean "menos cándidas" que lo que serían en una mediación pura acerca de algunas cuestiones, como por ejemplo la manera en la que ellos priorizan sus intereses y estarán mucho menos dispuestos a aceptar resolver su disputa. Se encontrarán poco deseosos de ser espontáneos respecto de lo que es importante porque temerán que si no se alcanza el acuerdo el mediador transformado en árbitro use lo que le han revelado en contra de ellos (9).

Como dice Gregory Bateson:"Una vez que uno ve algo,ya no puede ignorarlo"(12).
Por ejemplo si una de las partes en una reunión privada confiesa al mediador que aceptaría una suma menor de dinero que la que está pidiendo-y esto ocurre a menudo en las mediaciones -esto podría sin duda influenciar en la decisión cuando el mediador se volviese árbitro.

Si el mediador no tiene toda la información de las partes no podrá ayudarlas suficientemente a llegar a un acuerdo. Y aún más, si el mediador no usara la información, igualmente el participante siempre sospechará que el neutral ha decidido porque él le dio los datos que tienen que haber pesado en su decisión.

Por lo tanto, si la mediación y el arbitraje son ejercidos por la misma persona, la esencia de la mediación se vería vulnerada.
Nosotros opinamos que en muchos casos sería muy útil empezar el proceso con mediación y en el caso de no poder obtener acuerdo, que el neutral pregunte a las partes si ellas consideran que la misma persona puede ser árbitro y continuar con la siguiente etapa. Así las partes deciden según lo que hayan libremente revelado durante la primera parte del proceso si piensan que esa persona sabe demasiado y ,por lo tanto , es preferible designar otra, o si lo que han hablado no es suficiente causa como para cambiarlo y pueden seguir con el mismo neutral.

En un esfuerzo por retener las ventajas de el proceso med-arb y evitar sus desventajas algunos han usado una variante de med-arb de acuerdo con la cual el neutral primero actúa como mediador y después como árbitro en un proceso no vinculante. El neutral puede así predecir o aconsejar respecto del posible resultado pero no tener las facultades de un árbitro. Si esta combinación no resulta en un acuerdo, las partes pueden elegir otro para una resolución obligatoria y vinculante(11).

En Argentina hemos tenido casos donde a los mismos dos comediadores, provenientes de diferentes áreas, se les pidió que se convirtieran en árbitros porque no se llegaba a un acuerdo.
Además podemos encontrar cláusulas med-arb en casos complejos comerciales internacionales (por ejemplo contratos de leasing donde el mediador y los árbitros fueron designados en la cláusula pero son distintas personas e incluso pertenecen a diferentes instituciones).

CON MED-ARB SE ASEGURA UNA RESOLUCIóN VINCULANTE : Ésta es la ventaja que se dice que med-arb tiene sobre la mediación pura. También se dice que el verdadero valor de la med-arb es que determina una mediación más eficiente. El acuerdo es más probable porque las partes saben que si ellos no acuerdan perderán la posibilidad de decidir y el mediador-árbitro puede tomar una decisión que podría ser muy diferente de la que ellos hubieran pactado.Los mediadores tienen así un poderoso instrumento para persuadir. De esta forma muchas cuestiones pueden resolverse en la mediación, sin ir realmente al arbitraje (12).

Pero debemos aclarar que el proceso por el cual se alcanza la resolución en med-arb es diferente del que se requiere para el acuerdo en mediación. En este último desde que el neutral no tiene poder de decisión los esfuerzos de las partes se dirigirán a desarrollar una solución a la disputa que sea aceptable para ambas. En med-arb, en que el neutral sí tiene poder de decisión eventualmente, los participantes estarán especialmente interesados en persuadirlo para que decida de acuerdo a su propio interés.

Además sabemos que en la mediación pura las partes se sienten más inclinadas a cumplir lo que ha sido acordado porque no fue impuesto, porque saben que proviene de su auto-determinación.Es importante destacar que participar en una mediación con un buen mediador es bueno para mejorar la habilidad de las partes para resolver sus disputas y para aprender a manejarlas. Esto también mejorará su relación y contribuirá a que puedan encontrar soluciones en el futuro aún sin mediador.

Asimismo, si no se llega a formalizar un acuerdo total, un buen mediador puede y "debe" ayudar a las partes a clarificar los puntos de la disputa , enunciéndolos y consensuándolos, colaborando así con los futuros árbitros en el tema de la elección de los mismos así como en la dilucidación de los asuntos a laudar, y consensuando asimismo otros detalles como el tipo de arbitraje que las partes acordaron o acuerdan y el plazo para laudar , entre otros importantes y fundamentales temas. Toda esta colaboración acelerará, sin duda el proceso arbitral.

Pero debemos también puntualizar que el arbitraje puro, " es decir aquel que se aplica directramente al surgir el conflicto", puede ser una mejor solución en los casos en que las partes no van a tener una relación en el futuro; o si el comportamiento entre ellas ha sido muy hostil, especialente si han tenido un gran volumen de disputas de monto menor ; o cuando son conflictos que requieren para una justa resolución que ciertos testigos sean obligados a comparecer.

CUANDO EL ÁRBITRO TRATA DE OBTENER UN ACUERDO
Cuando el neutral como mediador toma conocimiento de cierta información durante los esfuerzos por acordar que debería no ser tenida en cuenta en el proceso arbitral, nos preguntamos si es posible para el neutral levantar una "muralla china", que estrictamente separe esa información, los insights y los puntos de vista desplegados durante las tratativas por el arreglo, del registro de las pruebas tomadas para el procedimiento de arbitraje.. En la Conferencia llevada a cabo por la Sección de Disputas de la American Bar Aassociation en Boston en 1999, Harold Abramson examinó el dilema que se presenta cuando un neutral trata de arbitrar y de lograr acuerdo en un caso. Esto es controversial y lleno de riesgo y no debe hacerse como una iniciativa ocasional.
Propuso Protocolos para adoptar en algnas limitadas situaciones que hacen factible dedicarse a mediaciones reales y con todas sus instancias, que son las siguientes : el neutral y las partes consienten en el proceso combinado, el neutral es un profesional entrenado en ambos procesos, respeta la auto-determinación, no hará reuniones privadas sin consentimiento, en su papel de mediador no evaluará prueba, como árbitro no estará influenciado por la información recibida como mediador, los esfuerzos por el acuerdo no demorarán indebidamente el proceso arbitral, etc.

MED-ARB EN CONFLICTOS POST-DIVORCIO
Los padres a menudo van a mediación después del divorcio porque tienen dificultades para llegar a acuerdos respecto a cuestiones de co-parentalidad. No pueden comunicarse efectivamente en lo que se refiere a sus hijos respecto de los cuales tienen tenencia compartida.

Christine Coates, profesora de la Universidad de Colorado , USA, recomienda med-arb como un método efectivo para resolver disputas entre los padres en la tenencia legal compartida u otras situaciones en que deben tomarse decisiones conjuntas, cuando la mediación no ha tenido éxito. Considera que la med-arb requiere seleccionar un neutral para que actúe de mediador y eventualmente de árbitro en la disputa.

El proceso de med-arb se implementa por recomendación de los profesionales legales o de salud mental involucrados con la familia. Después de decidir que ellos usarán med-arb, los padres estipularán un documento escrito a estos efectos. El juez entonces ordenará med-arb. Es muy importante que el mediador-árbitro sea un experto en las áreas de desarrollo de los niños, dinámica del conflcito, y cuestiones de parentalidad y de divorcio.(14).

John Cooley en su libro "Abogacía en el Arbitraje"señala que aunque la mediación es el proceso preferido en los conflcitos de familia, el arbitraje es a menudo muy útil. Muchos acuerdos de divorcio, incluyen cláusulas de arbitraje para resolver disputas post-divorcio. Esto ayuda a minimizar la posibilidad de que una parte intente perjudicar a la otra en una larga contienda judicial. La mera presencia de tales cláusulas de arbitraje en los acuerdos de divorcio alienta a las partes a negociar sus desacuerdos antes que llegar a la necesidad de someterlos a la incertidumbre de la decisión tomada por un árbitro neutral(15).

CLÁUSULAS MED-ARB EN EL CAMPO COMERCIAL
En el área comercial hoy en día EL ARBITRAJE, más que la principal alternativa al litigio, está probablemente a la cabeza de los métodos de resolución de disputas. En USA se pueden encontrar toda clase de combinaciones: comenzar con negociación,despuás pasar a mediación y al final el arbitraje. Cada vez se usan más las cláusulas de resolución de conflictos en los contratos en los que se encuentran toda clase de ADR combinados, especialmente med-arb (16).
Como es sabido, en los países de latinoamérica estamos entrenándonos los abogados, mediadores y arbitros para actuar en el mismo sentido, tratando de lograr una amplia difusión de las cláusulas contractuales del tipo de la expuesta.

CLÁUSULAS MED-ARB DEL INSTITUTO AMERICANO DE ARQUITECTOS(17)
El artículo 7 de la edición 1997 del Instituto Americano de Arquitectos ("AIA")provee modelos abreviados de formularios de acuerdo entre los propietarios y lo arquitectos. Como puede verse el artículo 7.1 se ocupa de mediación y el 7.2 del caso de arbitraje cuando en la mediación no se llega a acuerdo. Presumiblemente el mediador y el árbitro/s serán individuos diferentes. Con seguridad será así si los procedimietos están conducidos bajo los auspicios de la American Arbitration Association (AAA).

Otra edición de 1997 de la AIA de formularios para acuerdos de propietario-arquitectos y la edición 1997 de AIA desde A201,prevé las condiciones generales para el contrato de construcción (entre un propietario y el contratiosta general) en los que la mediación se requiere primero y el arbitraje es la alternaliva si no hay acuerdo.
ARB-MED=También podríamos explorar casos de arb-med en el campo comercial.

NOTAS:
(#) Presentación elaborada sobre la base de la enviada al Foro Mundial de Mediación ,celebrado en Cerdeña., del al de setiembre del 2000.
(1)Para un análisis del instituto del arbitraje ver además diversos artículos de la autora: v.gr.: Cattaneo, María Rosa; "El arbitraje como instrumento para la reducción de costos en las PYMES", trabajo presentado en el IV Congreso de la Pequeña y Mediana Empresa, Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Cap. Federal, Bs.As., 27 y 28 de setiembre de l995, o bien: "Arbitraje por amigables componedores y por árbitros "iuris" o de derecho"; VI Congreso de Actuación Del Profesional en Ciencias Económicas en la Justicia, San Isidro, prov. de Bs.As., noviembre de l995 , y "El arbitraje internacional como instrumento para la solución de conflictos en el ámbito del Mercosur. XVIII Jornadas de Ciencias Económicas del Cono Sur. 28-29 y 30 de Nov. de l996. Mar del Plata. Argentina. págs.75/89., entre otros. Cattaneo,M.Rosa, "La importancia del Arbitraje Comercial Internacional en el Mercosur",V Jornadas Provinciales Comercio Exterior,27,28 y 29 de Nov.de l997.Huerta Grande, Córdoba, Argentina. págs. ll/30, y Cattaneo, M .Rosa, "El arbitraje internacional como instrumento para la solución de conflictos en el ámbito del Mercosur. XVIII Jornadas de Ciencias Económicas del Cono Sur. 28-29 y 30 de Nov. de l996.Mar del Plata.Argentina. págs.75/89.
(3)Rufino, Marco A, "El proceso Arbitral", Compilación de jurisprudencia V, Edit.AD HOC, julio l992, pág. 30.
(4)"Mercosul e Arbitragem Internacional Comercial", Stersi dos Santos, Ricardo Soares.,Edit.Del Rey,Belo Horizonte, l998. Brasil.pág.l23,y Cretella Júnior, José. Da arbitragem e se u conceito categorial. Revista de infomacao Legislativa. Brasilia, a.25, n.98,p.l28, abr/jun.l988.
(4)-'Protocolo del Consumidor"American Arbitration Association,mayo,1998.
(5) Cooley,John y Lubet Steven "Abogacía en el Arbitraje",National Institute for Trial Advocacy(NITA),South Bend,Indiana,USA,1997,páginas 6-7.
(6)-Cooley W. y Lubet S., obra citada,páginas 8/9.
(7)-"ADR Empresarial",American Bar Association,Primera Conferencia Anual,Boston,USA,Abril,1999
(8)-Boskey,James;Abramson,Harold y Azar,David,"Proyectando la Cláusula de Resolución de Conflictos",Conferencia 27 de Spidr,Portland,Oregon,USA,Septiembre 1998.
(9)Goldberg,Stephen;Sander,Frank y Regers,Nancy"Negociación,Mediación y otros procesos de Resolución de Disputas",Little Brown y Co, 1992
(10)-Bateson,Gregory"Pasos para una ecología de la Mente"1972.
(11)-Goldberg,Sander y Rogers.Obra citada.
(12)-Baruch Bush,Robert y Folger,Joseph,"La Promesa de Mediación".
(13)-Abramson,Harold "Protocolos para Árbitros Internacionales que intentan Acordar Casos",Conferencia Anual de la ABA, Sector de Resolución de Conflictos,Boston,MA,USA,Abril 1999.
(14)-Coates ,Christine"El continuum en la Resolución de Conflictos de Familia:"ABA, segunda Conferencia Anual del Sector de Resolución de Conflictos,San Francisco,CA,USA,Abril 2000.
(15)-Cooley.Obra citada.Página23
(16)"ADR Empresarial".Conferencia citada.
(17)Las autoras agradecen al árbitro James Madison de Menlo Park,CA,por enviar las copias de información del Instituto Americano de Arquitectos ("AIA").