La “patria potestad” es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. El cambio legislativo de los años 1985/1987 empeoró más aún la situación para los divorciados que no conviven con los hijos, los “visitadores”, dado que antes al detentar uno la “tenencia” y el otro la “patria potestad” se establecía una suerte de equilibrio entre las partes, más aceptable para los roles de género en la época. A partir del divorcio vincular, se estableció que “el ejercicio de la patria potestad corresponderá en caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia” (art. 264 Inc. II del Código Civil argentino). Claramente el progenitor que no tiene la “tenencia” de los hijos tampoco puede ejercer la “patria potestad”, transformándose merced a esta modificación en un padre definitivamente periférico y poco influyente en la vida de su progenie. Quedaron una pocas decisiones respecto de los menores que aún requieren la autorización del padre no conviviente, como por ejemplo el poder sacarlos del país. Aunque la jurisprudencia indica que si el “visitador” se negara a otorgar su consentimiento, se requiere sólo un corto proceso para que el juez otorgue la autorización por vía de venia supletoria,  y el menor igualmente salga del país contra la voluntad del padre no tenedor, quien de esta forma, se ve descalificado a sí mismo una vez más.

Estimados padres:   El asesoramiento que brindo está orientado a resguardar: El derecho de los niños a seguir contando con ambos padres luego del divorcio de éstos El derecho del padre varón a ejercer una paternidad activa, es decir, a seguir criando a sus hijos luego del divorcio, antes que visitarlos El derecho de la madre separada a compartir la crianza de los hijos con el padres de ellos sin ser mal considerada Varias decenas de acuerdos de tenencia compartida logrados desde 1995 atestiguan que es posible seguir siendo un papá criador activo después del divorcio. Estos acuerdos, también, me han permitido comprobar que la opción de la tenencia compartida mejora sensiblemente la calidad de vida de hijos, madres y padres divorciados.   La situación judicial pos-conyugal de una familia siempre es provisoria, es decir, siempre es pasible de cambios. Esto es así porque cambian las necesidades de los hijos con la edad, porque la situación económica, matrimonial, habitacional, psicológica, etc. de los padres varía con el tiempo. Siempre es posible acordar judicialmente la crianza compartida de los hijos como opción superadora. Dr.Daniel Rubin

Preguntas Usuales

¿Es verdad que en la mayoría de los casos la tenencia de los hijos es otorgada a las madres?

Si, es cierto. Indudablemente, en la sociedad -y los magistrados forman parte de ella-, la madre goza de una sensible supremacía. Quizás por ello la mayoría de los progenitores varones son desalentados a reclamar la tenencia de sus hijos. El padres normalmente cede la tenencia en las instancias previas, como parte de los arreglos. Sin embargo, se advierte una tendencia creciente -todavía más decidida en el discurso que en la realidad- a valorizar el lugar del padre en la crianza de los hijos, dejando a un lado el viejo modelo del padre proveedor y la madre criadora.

¿La tenencia compartida existe en la letra de la ley?

Aún no existe. La ley sólo autoriza la tenencia monoparental, es decir, a favor de un sólo progenitor. Para el progenitor no conviviente, la ley reserva un limitado lugar como visitador y supervisor de la educación. Pese a ello, los jueces pueden homologar acuerdos entre los padres en tal sentido, dándoles fuerza de sentencia. Así ocurre en muchos casos.

¿Qué debe hacer un padre que inicia un proceso de divorcio?

Primero, no firmar absolutamente ningún acuerdo sin haber antes consultado a letrados que defiendan su condición de progenitor varón desde una posición despojada de prejuicios. Ceder la guarda en forma provisoria obra como un poderoso antecedente a la hora de la sentencia, dado que existe en los jueces una fuerte tendencia a mantener el status-quo preexistente.

¿Existe un plazo para presentar la demanda de divorcio y los acuerdo posteriores a la separación sobre tenencia de los hijos, bienes conyugales, alimentos, etc.?

No. Y el progenitor no debe aceptar ser urgido ni apurado a tomar una decisión. El acuerdo puede celebrarse en unas pocas horas, pero las consecuencias de un convenio deficiente pueden sufrirse durante años.